CASOS PRÁCTICOS PARA EL DÍA 30 DE ABRIL

PRIMER CASO

Se trata de un asunto en el que discutiremos la aplicación de una atenuante cualificada de estado de necesidad. El alumno ponente deberá explicar el concepto, naturaleza y requisitos del Estado de necesidad, y también explicar el concepto de las atenuantes cualificadas. A continuación valoraremos si la Audiencia Provincial acertó o no al apreciar esa rebaja de la responsabilidad de la acusada.

Los hechos probados de la sentencia recurrida ante el Tribunal Supremo, y el fallo es el siguiente:

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado con el núm. 71/2006, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha veintinueve de noviembre de 2006 EDJ2006/460619 , dicto sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"1º) Se declara expresamente probado que el día 14 de septiembre de 2005, sobre las 12'50 horas, la acusada Juana (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), se hallaba en la calle Sant Pau de esta ciudad de Barcelona intentando entablar conversación con distintos transeúntes, actitud que motivó las sospechas de una patrulla de Agentes de la Policía Nacional que se hallaban -vestidos de paisano- desarrollando funciones de vigilancia y seguridad perimetral en la zona. De este modo, los Agentes pudieron comprobar como la acusada -tras conversar brevemente con Pedro Enrique - le entregó un pequeño envoltorio que contenía un polvo de color blanco a cambio de un billete de 10 euros.
Los agentes procedieron a su inmediata interceptación y requerimiento de identificación. Una vez verificado el contenido de la sustancia intervenida, se procedió a la detención de la acusada y a su traslado a las dependencias policiales, previa lectura de sus derechos. Una vez allí, se halló en su poder un segundo envoltorio de características similares al primero.
2) Analizadas en el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología las dos dosis intervenidas, dieron el resultado de contener 0'104 y 0'073 grs. de heroína con una riqueza base del 7'5% mezclada -por la propia acusada- con acetil codeína y piracetam. El precio medio actual de una dosis no adulterada de dicha sustancia estupefaciente en el mercado ilícito es de 10 euros.
3) La acusada es ciudadana de nacionalidad magrebí en situación administrativa irregular en España, carece de medios de vida estables (se dedica al ejercicio de la prostitución) y es adicta al consumo abusivo de sustancias estupefaciente, sin que se haya podido establecer la dosis ni la antigüedad".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: fallamos:
"Que debemos condenar y condenamos a la acusada Juana como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante cualificada de estado de necesidad , y le imponemos la pena de 1 año y 6 meses de prisión con multa de 40 euros, accesorias legales y responsabilidad personal subsidiaria de 4 días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.
No ha lugar a decretar su expulsión substitutiva del territorio nacional al no haber sido solicitada dicha medida (art. 89.1 C.P. EDL1995/16398 ) por la acusación pública y constar que se halla actualmente en prisión cumpliendo otras ejecutorias por el delito contra la propiedad".
TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon contra la misma por recursos de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL y por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la acusada Juana que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.


SEGUNDO CASO

En este caso trataremos de un caso de homicidio imprudente. Hay varios condenados pero centraremos el debate en la responsabilidad del condenado Mario. El ponente deberá explicar brevemente las características principales del delito imprudente, con especial énfasis en la infracción del deber objetivo y subjetivo de cuidado (y el concepto de este), y a continuación veremos si la conducta de Mario merece o no ser castigada como imprudente (teniendo en cuenta que él mismo iba en el barco que naufragó.

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cádiz incoó Diligencias Previas núm. 62/97 por delitos de imprudencia temeraria, contra los derechos de los trabajadores y asociación ilícita, contra Pedro, Mario, Hassan, Khabidja y Juan Antonio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 1 de febrero de 2000 dictó Sentencia núm. 8/00 EDJ2000/13045 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"En la mañana del día 11 de enero de 1997 Mario, mayor de edad y sin antecedentes penales, procedió en la zona del Cementerio de esta ciudad de Ceuta a embarcarse en un bote de madera, junto a las siguientes personas de nacionalidad marroquí: Mohamed, Khitaoui, Mustapha, Andane, Said, Brahim, Abdellah, Hajjaj, Mabrok, Samir, Younes, Mustapha, Nokri, Mostafa, Gharfaouui, Maueddine, Mina y Zahia.
Todas estas personas eran inmigrantes marroquíes que tenían la intención de pasar a la Península a fin de buscar trabajo en España o en otro país europeo. Para ello habían contactado con Hassan y su esposa Khabidja, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, a los cuales pagaron cantidades que oscilaban entre los 12.000 y los 30.000 dirhams marroquíes siendo ellos los que habían organizado el viaje, para lo que se habían puesto previamente de acuerdo, además de con Mario con Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, taxista de profesión, con domicilio en la localidad de Algeciras, el cual, hallándose completamente al tanto de la operación, estaba esperando en dicha localidad la llegada de los inmigrantes para proveer a su posterior traslado a los lugares de destino, así como con Juan Antonio, también mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia persona que, además de estar en continuo contacto con los anteriores, había proporcionado la embarcación.
Todos ellos se habían concertado previamente y habían planeado el indicado viaje.
Siendo aproximadamente las 12 horas del citado día 11 de enero de 1997, el citado Mario se hizo a la mar llevando consigo a los 19 inmigrantes y como quiera que la embarcación no reunía las condiciones mínimas para navegar con la citada carga, ya que se trataba de un bote de madera, de obra viva enfibrada cuya borda se había elevado unos 25 centímetros, subiendo el punto de gravedad, se la habían rebajado la borda de popa para conseguir que la hélice llegara al agua con el consiguiente riesgo de entrada de ésta con el oleaje, y se la había colocado una plataforma de madera para ocultar bajo ella a los inmigrantes, pudieron comprobar que, una vez iniciado el viaje, comenzó a entrar agua, lo que provocó una modificación de la posición del centro de gravedad y una disminución de su capacidad de adrizamiento, por lo que el piloto dio órdenes a los inmigrantes para que se colocaran en la popa del bote, al mismo tiempo que se conectó telefónicamente en varias ocasiones con los acusados Hassan, Pedro y Juan Antonio. Ante la situación de riesgo que estaban sufriendo, Mario decidió regresar a Ceuta, y cuando la embarcación se encontraba a cinco millas al noroeste de esta ciudad, se produjo el naufragio lanzándose al agua tanto el piloto como los ocupantes que pudieron hacerlo, siendo ayudados por el Ferry Punta Europa, desde donde se lanzaron chalecos salvavidas y a rescatar a los náufragos que pudieron.
Como consecuencia de lo anterior fallecieron ahogados tres de los ocupantes, concretamente, Zahia, Mina y Nokri, y desaparecieron Nokri, Samir, Younes, Mustapha, Mostafa, Gharfaoui y Maueddile.
El acusado Mario si bien en el primer momento del naufragio saltó el agua y nadó hacia donde se encontraba el Ferry, una vez que se estaba produciendo el salvamento de los supervivientes colaboró en dicha tarea facilitando a algunos los chalecos salvavidas y ayudando a su rescate".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Hassan, Khadija, Juan Antonio y Pedro, como autores criminalmente responsables de los tres delitos imputados de homicidio por imprudencia, en concurso ideal sin circunstancias modificativas a las penas a cada uno de ellos de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito contra los derechos de los trabajadores también imputado, a cada uno, 1 años y 6 meses de prisión, con la misma accesoria durante el tiempo de la condena y 7 meses de multa con una cuota diaria de 1000 ptas. Debemos condenar y condenamos a Mario, como autor criminalmente responsable de los tres delitos imputados de homicidio por imprudencia, con la atenuante de arrepentimiento espontáneo ya definida, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito contra la los derechos de los trabajadores, sin circunstancias modificativas, a la pena de 1 año de prisión con la misma accesoria durante el tiempo de la condena y 6 meses de multa con una cuota diaria de 200 pesetas. Asimismo condenamos a todos los acusados a que indemnicen solidariamente a los perjudicados en la cantidad de 8.000.000 de pesetas por cada uno de los fallecidos y, a cada uno de ellos, al pago de la quinta parte de las costas procesales.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas instruyéndoles de los recursos que contra la misma cabe interponer y comuníquese al Consulado que corresponda del Reino de Marruecos a fin de que se haga saber a los perjudicados".

TERCER CASO

Aquí hablaremos del principio "non bis in idem". El ponente deberá exponer las características principales del citado principio y sus efectos en el ámbito del derecho penal. A continuación se comentará el caso siguiente en el cual el principio afecta tan solo a un aspecto de la infracción penal. Deberán estudiarse los tipos penales en juego y singularmente el artículo 188 del Código Penal.

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de noviembre de dos mil ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado José , representado por la procuradora Sra. Albarrán Gil, contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2007 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que le condenó por delito de corrupción de menores y prostitución, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES DE HECHO
1.- El Juzgado de Instrucción número 8 de Las Palmas de Gran Canaria incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 104/07 contra José , que, una vez concluso, remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que, con fecha 22 de octubre de 2007, dictó sentencia EDJ2007/279812 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara que: ÚNICO.- Que el acusado José , con DNI núm. núm.000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, regenta el estanco-bazar "Fortuna", del que es propietario, ubicado en la Calzada Lateral del Norte núm. 7, de esta Capital. En un local situado en la trasera del bazar, tiene instalado un ordenador, donde, desde el verano del año 2005 y hasta marzo de 2007, con intención de satisfacer sus deseos lúbricos, fue haciéndose con la confianza de los menores Hugo , nacido el 8 de agosto de 1989 y Benjamín , nacido el 2 de marzo de 1992, aprovechando su corta edad y que eran clientes del citado bazar, donde acudían con frecuencia para comprar golosinas y recargar el teléfono móvil.
El acusado, tras ganarse dicha confianza, condujo a los menores en distintas ocasiones al local donde les dejaba usar el ordenador, averiguando de los mismos, entre otras cosas, que andaban necesitados de dinero para sus gastos, dado que sus familias no les facilitaban todo el dinero del que les gustaba disponer. Conociendo todo ello, el acusado se fue insinuando sexualmente a los mismos, quienes fueron convencidos paulatinamente a realizar diversos actos de carácter sexual con el acusado a cambio de recargas gratuitas de saldo telefónico y de cantidades en metálico que iban desde los 9 a los 30 euros, dependiendo de la naturaleza concreta del acto sexual que solicitaba. Los menores accedieron por interés crematístico a las pretensiones del acusado, con el que mantuvieron en numerosas ocasiones relaciones sexuales consistentes en masturbaciones, felaciones o penetraciones anales, que en dos ocasiones se realizó con la participación simultánea de los tres, recibiendo siempre a cambio una cantidad de dinero o la recarga telefónica. En alguna ocasión, el acusado puso alguna película pornográfica a los menores e incluso les llevó a su domicilio, donde realizaron las conductas sexuales descritas. Los menores han visto afectado su desarrollo personal como consecuencia de los hechos narrados, hasta el punto de que cada vez que necesitaban dinero lo único en lo que pensaban para conseguirlo era en mantener relaciones sexuales con el acusado."
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado José , como autor responsable de dos delitos de relativos a la prostitución y a la corrupción de menores del artículo 188.1 y 3 del Código Penal EDL 1995/16398▼ art.188 .1 EDL 1995/16398 art.188 .3 EDL 1995/16398 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, por cada uno de los delitos, de cuatro años y un día de prisión y multa de 24 meses con una cuota diaria de 12 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfecha, a la pena accesoria, también por cada uno de los delitos, de prohibición de aproximarse a los menores Benjamín y Hugo , a su domicilio, lugar de estudios y lugares frecuentados por ellos, así como comunicarse por cualquier medio con los mismos, por tiempo de ocho años; así como a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas; a que indemnice a Hugo , en la cantidad de 10.000 euros y a Benjamín en la cantidad de 10.000 euros, cantidades que devengarán el interés legal del artículo 576 de la LEC EDL2000/77463 y al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa."
3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado José , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Vulneración de la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ EDL1985/8754 , infringe la sentencia el art. 24.2 de la CE EDL1978/3879 , presunción de inocencia. Segundo .- Infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 LECr EDL1882/1 , no aplicación arts. 187 y 188 CP. EDL 1995/16398▼ art.187 EDL 1995/16398 art.188 EDL 1995/16398 Tercero .- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr EDL1882/1 , contradicción en el relato de hechos probados.
5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 12 de noviembre del año 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida EDJ2007/279812 condenó a José como autor de dos delitos de prostitución sobre personas menores de edad (art. 188.1y 3 ) imponiendo para cada uno de ellos las penas mínimas previstas al respecto: cuatro años y un día de prisión y multa de veinticuatro meses (con cuota diaria de doce euros).
Tenía un bazar al que acudían con frecuencia personas menores de edad a comprar golosinas y a recargar sus teléfonos móviles. Con dos de ellos, Hugo y Benjamín , que cuando estos hechos comenzaron -verano del 2005- tenían 13 y 15 años respectivamente; a cambio de recargas gratuitas para su móvil o de dinero (entre 9 y 30 euros) en numerosas ocasiones, desde tal verano de 2005 hasta marzo de 2007, tuvo relaciones sexuales consistentes en masturbaciones, felaciones o penetraciones anales, incluso a veces con exhibición de películas pornográficas. Tales actos tuvieron lugar en la parte trasera del bazar donde José tenía instalado un ordenador e incluso en ocasiones les llevó a su propio domicilio donde también se realizaron esas conductas sexuales. Los dos menores vieron afectado su desarrollo personal por tales hechos, hasta el punto de que cuando necesitaban dinero solo pensaban en acudir al acusado.
Ahora este recurre en casación por medio de tres motivos que hemos de desestimar, salvo en un punto concreto al que luego nos referiremos.
SEGUNDO.- Comenzamos por el motivo 3º por ser el único relativo a quebrantamiento de forma (arts. 901 bis a y 901 bis b LECr).
Al amparo del art. 851.1º de la LECr EDL1882/1 se dice que hubo manifiesta contradicción entre el relato de hechos probados y la resolución recurrida EDJ2007/279812 , lo cual nada tiene que ver con esta norma procesal que cuando habla de contradicción se refiere a una contradicción "entre" los hechos probados, esto es, una contradicción interna en esos hechos.
A continuación se dice que la sentencia recurrida EDJ2007/279812 no establece de forma clara, explícita o pormenorizada la participación del Sr. José en los hechos por los que se le condena.
Contestamos diciendo que se habla de masturbaciones, felaciones y penetraciones anales del acusado con los dos menores y ello, a nuestro juicio, es suficiente para conocer qué ocurría en esas numerosas ocasiones de trato sexual entre tales personas. Hay claridad en la narración, porque esta permite comprender lo ocurrido sin confusión alguna. Otra cosa es que la sentencia recurrida EDJ2007/279812 no pormenorice en algo tan escabroso como los detalles de tales relaciones.
También se habla aquí de otros temas que nada tienen que ver con este art. 849.1º .
Rechazamos este motivo 3º.
TERCERO.- Pasamos al motivo 1º que tiene dos partes:
A) En la parte 1ª (págs. 13 a 29), por el cauce del art. 5.4 LOPJ EDL1985/8754 , se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del art.24.2 CE EDL1978/3879 en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia, aduciendo inexistencia de prueba de cargo y falta de racionalidad en la valoración de la que nos ofrece la sentencia recurrida EDJ2007/279812 .
Tal sentencia recurrida EDJ2007/279812 dedica casi todo su fundamento de derecho 1º a la determinación de la prueba utilizada para condenar a José , concretamente la siguiente:
a) En primer lugar, las declaraciones de las víctimas, con lo cual ya no podemos hablar aquí de prueba única, sino de dos testificales, la de Hugo y la de Benjamín , que se refuerzan entre sí de modo recíproco en pro de la credibilidad de tales manifestaciones, con el contenido que se detalla en ese fundamento de derecho 1º al que nos remitimos.
Nos dice la Audiencia Provincial, con relación a esas declaraciones de los dos menores, que no advirtió en ninguno de ellos motivos espurios, siendo el propio acusado quien reconoció que sus relaciones con ellos habían sido siempre buenas. Nos añade que puede que existieran contradicciones entre las diferentes manifestaciones que cada uno de los dos adolescentes realizaron, pero tales contradicciones, se dice, no se refirieron a extremos fundamentales, sino a datos periféricos, como los muebles del domicilio del acusado donde a veces tuvieron lugar esos encuentros sexuales, lo que evidentemente no puede servir para invalidar sus testimonios como prueba de cargo.
Recordamos aquí que esa determinación por esta sala del Tribunal Supremo de tres vías para profundizar en el tema de la motivación de la prueba (ausencia de motivos espurios o bastardos en los declarantes; verosimilitud, determinada por la concurrencia de circunstancias o elementos de prueba corroboradores y persistencia, o no contradicciones, en las manifestaciones de las víctimas) no son requisitos para la validez de esta prueba como medio para justificar la condena, sino la indicación de un camino que la sala de instancia puede recorrer a la hora de valorar el resultado probatorio en su conjunto. A nadie se le escapa, por ejemplo, que una persona enemistada con otra puede ser ofendida por un delito cometido por esta última. Ha de buscarse la verdad de lo ocurrido con argumentos razonables, pero nunca reputando que tales tres vías constituyen, repetimos, requisitos de validez.
b) Aquí se citan además, como complemento de esas dos testificales, las declaraciones del propio acusado que reconoció ciertos extremos en coherencia con lo dicho por las dos víctimas de estos hechos. Así José manifestó haberse masturbado delante de dichos dos menores al tiempo que estos también lo hacían, así como que en ocasiones les recargaba los móviles pero para que luego le pagaran y también que les dejaba dinero siendo la cantidad máxima de 10 euros; aunque siempre negando cualquier clase de contraprestación sexual.
c) Fuera de ese fundamento de derecho 1º, al final de su fundamento 2º, nos indica la existencia de otro elemento corroborador de la verosimilitud de las declaraciones de las víctimas, en este caso con relación a las vertidas por Hugo , cuando nos dice la forma en que sale de este del local donde mantenía sus relaciones sexuales con el acusado, con la cabeza encogida y mirando al suelo, avergonzado, en contraste con la forma en que sale del mismo lugar José que lo hace con la cabeza bien alta y como si nada hubiese ocurrido. Algo que pudo apreciar la Audiencia Provincial en el acto del juicio oral, donde al final del periodo probatorio, en la fase de la prueba documental, el Ministerio Fiscal pidió que se exhibieran los tres discos compactos (CD) que se habían grabado por la policía (folios 338 a 340) en la calle, a la entrada y salida del referido local. Los magistrados vieron esas grabaciones y manifiestan en la sentencia EDJ2007/279812 su opinión sobre lo que ellos dedujeron de lo que habían observado en esa fase del plenario.
Ponemos aquí de manifiesto que nadie protestó sobre el mencionado medio de prueba (folio 676).
Entendemos que con la prueba de cargo que acabamos de mencionar está justificada la condena de José por los hechos que quedaron relatados en los hechos probados de la sentencia recurrida EDJ2007/279812 .
Tal prueba ha existido como hemos podido comprobar en este trámite de la casación, ha sido lícitamente aportada al procedimiento (en el trámite del juicio oral) y nos parece razonablemente bastante para tal condena.
La triple comprobación que corresponde hacer a esta sala cuando en casación se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, (prueba existente, lícita y razonablemente suficiente) la hemos realizado en esta alzada con resultado positivo.
Una condena con la prueba que acabamos de decir fue respetuosa con el mencionado derecho a la presunción de inocencia.
B) Ahora nos corresponde tratar de la parte 2ª de este motivo 1º.
El escrito de recurso, en sus páginas 30 a 33, bajo el título "Principio de legalidad", con cita de una sentencia de esta sala, la núm. 1/1998, de 12 de enero EDJ1998/46 , y sin añadir más, nos dice al final que la proyección de lo razonado en esa sentencia "sobre los hechos declarados probados de la sentencia recurrida debe llevar a la condena del Sr. José ". Entendemos que quiso decir absolución donde dice condena.
Nos dice que no haberlo hecho así constituye una vulneración del principio de legalidad, sin duda refiriéndose al art. 25.1 CE. EDL1978/3879 Recordamos que este motivo 1º, en sus dos partes, se halla fundado en el art. 5.4 LOPJ EDL1985/8754 con denuncia de infracción de precepto constitucional, vía legítima para fundamentar un recurso de casación.
Rechazamos esta parte 2ª del motivo por lo siguiente:
1º. El caso examinado en esa sentencia 1/1998 EDJ1998/46 se refiere a unos hechos esencialmente diferentes al que aquí nos ocupa, debido a que dicta sentencia absolutoria respecto de personas que acudían al lugar donde unas chicas jóvenes (menores de edad) se dedicaban a la prostitución; mientras que en el caso presente se trata de un acusado que, por sus ofrecimientos de orden económico, consiguió iniciar en tal actividad de comercio con su propio cuerpo por su propia solicitud de favores sexuales a cambio de dinero o recargas gratuitas de teléfonos móviles en su bazar.
Todo ello, aparte de que la reunión de pleno de esta sala de 12.2.99 adoptó un acuerdo que, al menos, matiza de modo importante lo sostenido en esta sentencia 1/1998 EDJ1998/46 .
b) Ese principio de legalidad que se dice vulnerado en el título de esta 2ª parte del motivo 1º que estamos examinando parece referirse al art. 25.1 CE EDL1978/3879 que dice así:
"Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento".
Es la consagración en nuestra Constitución del principio de legalidad penal y del principio de inetroactividad de la norma punitiva.
Solo hemos de decir aquí, en cuanto a ese primer principio que es el aquí denunciado como infringido, que a este mismo tema se refiere el motivo 2º que examinamos a continuación.
Rechazamos en su integridad este motivo 1º.
CUARTO.- 1. En tal motivo 2º, por el cauce del art. 849.1º, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 187 y 188 CP EDL 1995/16398▼ art.187 EDL 1995/16398 art.188 EDL 1995/16398 .
Hemos de excluir de lo alegado en este motivo 2º lo que se aduce con fundamento en el núm. 2º del art. 849 LECr EDL1882/1 . Se dice que hubo error en la apreciación de la prueba, con referencia a esa exhibición de discos compactos realizada en el apartado de la prueba documental en el acto del juicio oral, a la que nos hemos referido en el fundamento de derecho anterior. Se argumenta que, en esas grabaciones que efectuó la policía y fueron aportadas a las diligencias previas a requerimiento del Juez de Instrucción, aparece la entrada y salida del local donde tuvieron lugar los hechos por los que se condenó a José , y se añade que "en ningún momento se observa la entrada conjunta del menor con el acusado".
Cierto es esto, pero irrelevante para el caso, ya que tal circunstancia nada acredita respecto de lo que pudiera haber ocurrido dentro del local. La cámara solo pudo grabar y grabó lo ocurrido fuera de dicho local.
Este documento nada tiene que ver con el 849.2º LECr. EDL1882/1
2. En el motivo 3º relativo a quebrantamiento de forma, ya examinado, se pregunta el recurrente que, si fueron numerosas las relaciones por las cuales fue condenado José , por qué no ha sido condenado este por delito continuado.
Como pone de manifiesto la doctrina, y a veces ha recogido esta sala, hay tipos de delitos que incluyen en su seno conceptos globales en la descripción de la conducta prohibida. Ocurre así, por ejemplo, en los delitos relativos a tráfico de drogas, o en los que sancionan los cometidos contra el medio ambiente ("vertidos"), etc. Y uno de estos conceptos globales es el de prostitución que indica por sí mismo una pluralidad de actos por los cuales una persona comercia con su propio cuerpo que presta para hechos de contenido sexual. Por esto el Ministerio Fiscal no acusó por delito continuado.
Por otro lado, la apreciación de delito continuado habría determinado una pena aún superior, por lo dispuesto en el art. 74.1 CP EDL1995/16398 .
3. a) Veamos cuales son elementos de las figuras de delito que aparecen definidas en los arts. 188.1 y 188.3º .
1º. El elemento fundamental gira alrededor del concepto de prostitución que, como venimos diciendo, es una actividad por la cual una persona comercia con su cuerpo prestándolo para la realización de algo de contenido sexual a cambio de dinero u otro bien de carácter económico. Tal persona constituye el sujeto pasivo de este delito y puede ser cualquiera, hombre o mujer, heterosexual u homosexual, menor o mayor de edad.
2º. El modo comisivo consiste en cualquier actividad que determine a tal sujeto pasivo a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella. No basta el tener una relación de contenido sexual con una persona prostituida, sino que es preciso que la conducta del sujeto activo mueva la voluntad del sujeto pasivo para que este se inicie en esa actividad o se le refuerce esa voluntad para continuar en la que ya venía desempeñando.
3º. De lo expuesto se deduce que sujeto activo puede ser cualquiera. Ordinariamente será un tercero ajeno a la relación el que, normalmente para lucrarse de la prostitución de otro -el ánimo de lucro no es elemento del tipo-, realiza la actividad de influencia en la voluntad del sujeto pasivo a la que acabamos de referirnos. Pero puede serlo también el propio sujeto que busca esa relación sexual para sí mismo, cuando, como aquí ocurrió, es él quien incita con sus propios actos a iniciarse en la prostitución o a mantenerse en ella. Así lo acordó esta sala en una reunión de pleno no jurisdiccional celebrada el 19.2.1999 .
Es decir, puede cometer el delito también el que paga por el servicio sexual, siempre que tal pago influya en la voluntad del prostituido en la forma ya dicha: para iniciar a otro o para reforzar su voluntad en orden a mantenerle en esa actividad.
4º. Por último, la conducta del sujeto activo ha de actuar con alguno de los medios comisivos siguientes:
- violencia;
- intimidación;
- engaño;
- abuso de una situación de superioridad;
- abuso de una situación de necesidad;
- abuso de una situación de vulnerabilidad.
b) Fácilmente se deduce de lo que acabamos de exponer que en el caso aquí examinado concurren todos esos elementos. En efecto:
1º. Hay que considerar que los dos menores de edad Hugo y Benjamín , que cuando empezaron estos hechos -verano de 2005- tenían respectivamente 15 y 13 años- se aprovecharon de las prestaciones que con su cuerpo ofrecían a José , que a la sazón tenía 59 años y era dueño de un bazar al que acudían muchas personas mayores y menores, estos últimos para adquirir golosinas y para recargar sus teléfonos móviles. Hablan los hechos probados de masturbaciones, felaciones y penetraciones anales a cambio de dinero y de no cobrarles a los menores el precio de la recarga de sus teléfonos móviles.
2º. La edad en estos casos fue elemento decisivo para la configuración del tipo delictivo. En el acuerdo del pleno de esta sala de 12.2.1999 , al que nos hemos referido antes, se pone de manifiesto que cuando el sujeto pasivo es menor de edad -hablamos allí de los 13, 14, 15 años, coincidentes con las edades de Hugo y Benjamín cuando comenzaron a tratar sexualmente con el aquí acusado-, habrá de reputarse tal relación como delictiva, con independencia de que el menor ya hubiese practicado antes la prostitución, pues el ofrecimiento de dinero (o esas recargas gratis para su teléfono) puede considerarse como suficientemente influyente para determinar al menor a realizar el acto de prostitución solicitado. Dijimos en nuestra sentencia 1743/1999 EDJ1999/36415 que tal es así dada la influencia que el dinero puede ejercer sobre la voluntad inmadura del menor. Máxime cuando ello tiene lugar de forma repetida y ocurre como nos dicen los hechos probados de la sentencia recurrida en el final de su narración, repitiendo expresiones de las propias víctimas "cada vez que necesitaban dinero, lo único que pensaban era en mantener relaciones sexuales con el acusado".
3º. Ya hemos dicho antes que, aunque lo ordinario es que en estos casos el delincuente sea el mediador entre quien da el dinero y quien ofrece sus servicios sexuales, también puede ser sujeto activo el propio receptor de esos servicios.
4º. En cuanto al cuarto requisito, conviene precisar aquí que, tal y como nos dice el recurrente y nadie ha puesto en duda, es cierto que no hubo en el caso violencia ni intimidación ni engaño, pero sí existió abuso de la situación de superioridad entre José , que entonces era un hombre maduro de 59 años, con experiencia sexual acreditada según el dictamen del médico forense que declaró en el juicio oral y emitió informe por escrito (folios 443 a 450 y 685 a 692), frente a quienes solo tenían entonces, cuando los hechos comenzaron (verano de 2005) 15 y 13 años respectivamente, edad en la que la personalidad se está formando particularmente en el área del desarrollo sexual.
4. Ahora bien, en este punto ha de hacerse aquí una precisión importante. Esta sala no comparte lo que nos dice la sentencia recurrida EDJ2007/279812 en el apartado penúltimo de su fundamento de derecho 2º repitiendo una idea ya expuesta en la página anterior cuando nos dice que, además de esa situación de superioridad derivada de la edad, también hubo abuso de la situación de necesidad, al entender la sala de instancia que las necesidades de los menores van más allá de la mera alimentación y vestido, abarcando otras como ir al cine, ir a ver a la novia, recargar su móvil, etc. Entendemos que esto constituye una concepción demasiado amplia del concepto de necesidad al que se refiere este art. 188.1 CP EDL1995/16398 , que ordinariamente ha de ser referido a quienes por pertenecer a una clase social baja se encuentran privados de lo más preciso para el desenvolvimiento de su vida cotidiana, siendo de esta carencia de lo que se aprovecha el delincuente del art. 188.1 y 3 para que su conducta pueda ser considerada como penalmente reprobable. La necesidad a que se refiere la sentencia recurrida no puede separarse del concepto de minoría de edad (principio de "non bis in idem "); y lo mismo podemos decir de la vulnerabilidad que también considera concurrente la Audiencia Provincial.
En conclusión, de esas varias formas de abuso a que se refieren estas normas del art. 188.1 y 3 en el caso solo hubo abuso de la situación de superioridad derivada de la diferencia de edad entre el sujeto activo del delito y sus dos víctimas.
5. La consecuencia de todo lo que acabamos de exponer ha de ser la imposibilidad de aplicar al caso estas dos normas penales, la del art. 188.1 y la del 188.3 :
a) No cabe castigar conforme al art. 188.1 , porque el sujeto pasivo previsto en esta norma ha de ser mayor de edad y aquí las dos víctimas eran menores de 18 años.
b) Pero tampoco se puede sancionar por el art. 188.3 , porque, si así lo hiciéramos, lesionaríamos el principio "non bis in idem " (o prohibición de doble valoración del mismo elemento en contra del acusado), pues utilizaríamos el dato de la menor edad, por un lado para integrar el elemento del tipo básico consistente en abusar de una situación de superioridad, y por otro lado para la agravación específica de este art. 188.3 en cuanto que exige que el ofendido sea menor de edad o incapaz -en este caso menor de edad-.
Ahora bien, lo antes expuesto no conduce evidentemente a un pronunciamiento absolutorio, sino a la aplicación al caso del art. 187.1 , citado en la sentencia recurrida EDJ2007/279812 , que sanciona al que "induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de un menor de edad o incapaz", elementos que concurren todos en los hechos aquí examinados.
No es obstáculo para esto que el Ministerio Fiscal no acusara por esta última norma penal (art. 187.1 ), pues acusar por las más graves del art. 188.1 y 3 implica acusar por esta otra mas leve y de la misma naturaleza. Todas estas figuras penales son homogéneas entre sí. No cabe hablar, por tanto, ni de indefensión ni de vulneración del principio acusatorio.
6. En conclusión ha de estimarse parcialmente, en los términos expuestos, este motivo 2º: hubo infracción de los arts. 188.1 y 3 y 187.1 CP EDL1995/16398 , aquel por su aplicación indebida y este por su no aplicación al caso que estamos examinando.

FALLO
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por José , por estimación parcial de su motivo segundo relativo a infracción de ley, y por ello anulamos la sentencia que le condenó por dos delitos relativos a la prostitución dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria con fecha veintidós de octubre de dos mil siete EDJ2007/279812 , declarando de oficio las costas de esta alzada.
Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra dicho condenado, comuníquese por fax el contenido del presente fallo y del que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de noviembre de dos mil ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con el núm.104/2007 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha capital que ha dictado sentencia condenatoria por varios delitos de violación y otras infracciones penales, contra el acusado José , sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida EDJ2007/279812 .
ANTECEDENTES DE HECHO
Los de la sentencia recurrida y anulada EDJ2007/279812 , incluso su relato de hechos probados, y los de la anterior sentencia de casación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo dicho en el fundamento de derecho último de la anterior sentencia de casación, hay que entender no aplicable al caso el art. 188.1 y 3 y sí el 187.1 CP. EDL1995/16398
SEGUNDO.- Esta norma penal sanciona con prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.
Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni atenuantes ni agravantes, para concretar estas penas hay que aplicar la actual regla 6ª del art. 66.1 que en estos casos permite recorrer las penas asignadas por la ley en toda su extensión "en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho":
a) En cuanto al primero de tales dos criterios, esto es, las circunstancias personales, conocemos su edad, 59 años entonces, su carencia de antecedentes penales, su dedicación a un bazar de su titularidad, datos prácticamente irrelevantes para esta tarea de determinación de la pena.
b) En cuanto a la mayor o menor gravedad de los hechos, hemos de partir de que tal gravedad existió, por la clase de infracciones por las que ha de condenarse a José , relativas a la prostitución de dos menores de edad, a quienes envolvió en sus manejos de naturaleza sexual, y particularmente por su duración en el tiempo, casi dos años, sin que, como es conocido, en esta clase de delitos sea fácil una rehabilitación del infractor que, ordinariamente por razones hormonales, tiene un mal pronóstico al respecto.
Por ello entendemos que hay que imponer unas penas de prisión y multa alejadas del mínimo penal permitido, en concreto la de 2 años y 6 meses de prisión por cada uno de los dos delitos objeto de este procedimiento y la de 18 meses de multa con la misma cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria de la sentencia recurrida EDJ2007/279812 .
Respetamos el contenido y la duración de la sanción accesoria impuesta conforme a los arts. 57 y 48 CP EDL 1995/16398▼ art.48 EDL 1995/16398 art.57 EDL 1995/16398 , habida cuenta de su naturaleza de medida de seguridad.
FALLO
CONDENAMOS a José , como autor de dos delitos relativos a la prostitución del art. 187.1 del CP EDL1995/16398 sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas por cada uno de ellos de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, multa de 18 meses con cuota diaria de 12 euros y pena accesoria, también para cada uno de esos dos delitos, de prohibición de aproximarse a los menores Hugo y Benjamín , a su domicilio, lugar de estudios y lugares frecuentados por ellos, así como comunicarse por cualquier medio con los mismos, por tiempo de ocho años.
Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García
Publicación.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
Número CENDOJ:28079120012008100782